Het Coronavirus: enkele ondernemingsrechtelijke aandachtspunten
Het Coronavirus heeft vergaande gevolgen voor het bedrijfsleven. De overheid heeft de nodige ingrijpende maatregelen getroffen om de verspreiding en de impact van het Coronavirus tegen te gaan. Dit heeft tot gevolg gehad dat onder meer de horeca noodgedwongen haar deuren heeft moeten sluiten. Daarnaast sluiten inmiddels ook de nodige bedrijven uit eigen beweging tijdelijk de deuren of wordt de productie verlaagd. Deze ontwikkelingen hebben niet alleen gevolgen voor de direct betrokken ondernemingen, maar ook de aan deze ondernemingen gelieerde bedrijven (zoals toeleveranciers) hebben of zullen te maken krijgen met de gevolgen hiervan.
De hiervoor genoemde gevolgen kunnen vrij beperkt van aard zijn of juist zeer ingrijpend. Daarbij kunnen uiteenlopende juridische vragen naar voren komen; van een vraag met betrekking tot de mogelijkheid tot het uitstellen van een levering tot vragen naar aanleiding van het ontstaan van acute liquiditeitsproblemen.
In deze blog bespreek ik enkele aandachtspunten op ondernemingsrechtelijk gebied. Dit betreffen de vraagstukken overmacht, liquiditeitsproblemen en bestuurdersaansprakelijkheid. Hierbij laat ik de arbeidsrechtelijke vraagstukken bewust buiten beschouwing. Voor meer informatie over de arbeidsrechtelijke gevolgen van het Coronavirus, verwijs ik graag naar de eerdere blogs van mijn collega’s Irene van de Kerkhof- de Boer en Merel Brokx.
Contracten: Overmacht?
Levert het Coronavirus overmacht op? Het antwoord hierop is typisch juridisch; dat hangt van de specifieke omstandigheden af.
Allereerst is het van belang om te weten wanneer er sprake is van overmacht. De wet kent een algemene regeling met betrekking tot overmacht. Daaruit volgt dat een tekortkoming niet aan een schuldenaar kan worden toegerekend, inzien deze niet te wijten is “aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.” Hieruit volgt dat een tekortkoming een schuldenaar niet aangerekend kan worden indien deze niet aan zijn schuld is te wijzen en/of ook niet voor zijn of haar risico komt. De kernvraag is dan ook of de schuldenaar de niet-nakoming had kunnen voorkomen. De onmogelijkheid moet dus buiten de invloedssfeer van de schuldenaar liggen.
In de praktijk wordt de vraag wanneer er sprake is van overmacht en welke gevallen daar in ieder geval onder moeten worden verstaan in contracten (overeenkomsten en algemene voorwaarden) gespecificeerd. Dit biedt in veel gevallen een goede houvast voor de beantwoording van de vraag of en wanneer er sprake is van overmacht. Dit kan ook betekenen dat een bepaalde omstandigheid toch voor risico van de schuldenaar komt.
Terug naar het Coronavirus. Levert dit overmacht op? Normaliter zou men deze vraag bevestigend beantwoorden. Mijns inziens is hierbij echter van groot belang wanneer de overmacht-situatie is ontstaan. De uitbraak van het Coronavirus is immers reeds een aantal maanden geleden. Indien er nu nieuwe verplichtingen worden overeengekomen, zal het Coronavirus mijns inziens niet langer als een onvoorziene omstandigheid kunnen worden aangemerkt en zullen de contractspartijen er van uitgaan dat op dat punt maatregelen zijn of worden getroffen. Het voorgaande neemt niet weg dat - bijvoorbeeld - een van overheidswege in het kader van het Coronavirus plotseling getroffen maatregel (denk daarbij aan de sluiting van alle horeca) er voor kan zorgen dat een overeenkomst niet langer nagekomen kan worden.
Een en ander zal echter van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Laat u in geval van twijfel dan ook goed adviseren.
Liquiditeitsproblemen; faillissement?!
Het kan zijn dat uw onderneming in acute liquiditeitsproblemen raakt. Is het aanvragen van een faillissement dan een optie?
Om een faillissement te kunnen aanvragen dient er, kort gezegd, sprake te zijn van de situatie dat de onderneming niet langer door kan gaan met het betalen van haar schulden. Als gevolg van het direct en voor een langere periode wegvallen van omzet, kan dat een reëel scenario worden. Een faillissement zou in dat geval uitkomst kunnen bieden. In die situatie zou onder omstandigheden namelijk een doorstart mogelijk kunnen zijn, waarbij de vorderingen van de schuldeisers ‘in het faillissement’ achterblijven en het personeel zal worden ontslagen.
Een faillissement van de onderneming kent echter ook de nodige risico’s. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat u kort voor het faillissement nog een investering heeft gedaan. Het risico bestaat dat de curator het geïnvesteerde bedrag van u terugvordert op grond van faillissementspauliana of dat u als bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor (bijvoorbeeld) het aangaan van verplichtingen waarvan u wist of had behoren te weten dat de onderneming deze niet zou kunnen nakomen en dat de onderneming geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade.
Ook in dit geval geldt dat in dergelijke gevallen een goed advies onmisbaar is. In veel gevallen is een faillissement niet nodig of niet de enige optie. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de maatregelen die de overheid heeft getroffen op het gebied van de verruiming van de BMKB regeling en de Go Financiering en de versoepeling van het betalen van belastingen. Mogelijk dat ook uw huisbank de nodige (tijdelijke) hulp kan bieden door het uitstellen van aflossingen. Een groot deel van de Nederlandse banken heeft namelijk al aangegeven bereid te zijn tot het uitstellen van aflossingen voor een periode van zes maanden.
Bestuurdersaansprakelijkheid voorkomen?
Kunt u onder de huidige omstandigheden het risico op bestuurdersaansprakelijkheid beperken en/of voorkomen? Hieronder volgen een aantal zaken waar u als bestuurder op moet en kunt letten.
In het vorige onderdeel kwam al naar voren dat het aangaan van verplichtingen waarvan u als bestuurder wist of had behoren te weten dat de onderneming deze niet zou kunnen nakomen en dat de onderneming geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade, een grond is voor bestuurdersaansprakelijkheid. In deze onzekere periode is het verstandig om bij twijfel geen verplichtingen aan te gaan en de ontwikkelingen af te wachten. Indien het aangaan van de verplichting noodzakelijk is, is het raadzaam om in ieder geval de andere betrokken partij te informeren over de financiële situatie van uw onderneming. Geef de andere partij daarbij ook een keuze. Dit geldt uiteraard ook voor het doen van investeringen.
In het verlengde hiervan, dient u ook terughoudend te zijn met het doen van (voorgenomen) dividenduitkeringen. De financiële vooruitzichten voor uw onderneming kunnen namelijk drastisch zijn gewijzigd, waardoor een (voorgenomen) dividenduitkering als gevolg van de huidige omstandigheden niet meer zonder risico of gevolgen is. Indien u toch overgaat tot het doen van een dividenduitkering, loopt u achteraf het risico aansprakelijk te worden gesteld.
Het is daarnaast noodzaak om een eventuele betalingsonmacht voor fiscale verplichtingen tijdig en conform de daarvoor geldende regels te melden bij de Belastingdienst. Doet u deze melding ook tijdig indien er sprake is van een bedrijfstakpensioenfonds.
Zorg daarnaast ook voor goed en regelmatig overleg met uw aandeelhouders over de status en gang van zaken van de onderneming. Wellicht dat de aandeelhouders kunnen voorzien in een investeringsbehoefte van de onderneming.
Hiervoor, onder het onderdeel faillissement, heb ik al opgemerkt dat ook de overheid en de banken maatregelen hebben getroffen, die u en uw onderneming de nodige hulp en ondersteuning in deze moeilijke tijden kunnen bieden. Door hiervan gebruik te maken, kunt u ook de kans op bestuurdersaansprakelijkheid verkleinen.
Vragen?
Heeft u naar aanleiding van het voorgaande vragen of twijfelt u bij het nemen van een beslissing? Neem dan gerust contact met ons op.
Uiteraard kunt u ook met andere Coronavirus gerelateerde vragen bij ons terecht. Ons kantoor heeft een speciaal Corona Helpdesk geopend, waardoor u snel en gericht geholpen kunt worden. Voor meer informatie, volg deze link: https://www.kochadvocaten.nl/nieuws/corona-helpdesk.
Altijd op de hoogte blijven? Volg ons op Linkedin!