Zonder wettelijke basis geen pre-pack
De pre-pack is een middel waarmee een doorstart voorafgaand aan het faillissement van een onderneming wordt voorbereid. De krenten leek men op deze wijze uit de pap te kunnen halen totdat het Europese Hof van Justitie het welbekende Smallsteps-arrest wees. Het Hof oordeelde dat de doorstarter (onder meer) al het personeel van de gefailleerde partij moest overnemen met dezelfde arbeidsvoorwaarden. Een einde aan de pre-pack? Nee, er is nog een opening. Maar het is aan de wetgever om die opening te creëren.
Op grond van de Wet Overgang van Onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Dit is het geval bij een ‘normale’ overname waarbij een faillissement niet aan de orde is. Als wel sprake is van een faillissement, waarna een partij (een gedeelte van) de onderneming wilt overnemen, gaan rechten en verplichtingen in beginsel niet mee over. Zoals altijd is er een grijs gebied. In dit geval is dat de pre-pack.
Door een doorstart voor een faillissement voor te bereiden, wordt deze na een faillissement vanzelfsprekend interessanter. Dit wordt gedaan met behulp van een ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’. Door een goede voorbereiding ondervindt de onderneming minder hinder van het faillissement. Waardeverlies van de onderneming wordt daarmee zoveel mogelijk voorkomen.
Wanneer de faillissementsprocedure loopt, is er door de hiervoor genoemde personen al werk verricht met het oog op een doorstart. In beginsel begeleiden zij de doorstart ook na faillietverklaring van de onderneming. Zij mogen de doorstart uitvoeren en goedkeuren in het geval dat de schuldeisers hier voldoende bij gebaat zijn.
Smallsteps
In het Smallsteps-arrest heeft het Europese Hof van Justitie een drietal (cumulatieve) voorwaarden uit artikel 5 lid 1 van een Europese richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG) aangehaald. Hieraan moet worden voldaan om te spreken van een uitzondering op de hoofdregel inhoudende dat het personeel moet worden overgenomen:
- De vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure;
- De procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder;
- De procedure moet onder toezicht van een overheidsinstantie staan.
In deze zaak was de overdracht van de onderneming ‘tot in de kleinste details voorbereid om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven’, aldus het Europese Hof van Justitie. Volgens het Hof rechtvaardigt een dergelijke transactie niet de consequentie dat werknemers hun rechten verliezen door niet mee over te gaan. De faillissementsuitzondering is in deze zaak niet van toepassing, omdat volgens het Europese Hof van Justitie niet de liquidatie van het vermogen van Smallsteps werd beoogd.
In ditzelfde arrest werd overwogen dat er geen sprake was van toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. De beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris hebben formeel immers geen bevoegdheden in de pre-packprocedure.
Heiploeg
Het Smallsteps-arrest leek het einde van de pre-pack. De zaak Heiploeg, waarin een faillissement ook werd voorbereid met een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, zorgde echter voor een nieuwe wending in de soap rond de pre-pack.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in deze zaak dat de faillissementsuitzondering van toepassing was, zodat werknemers niet met dezelfde arbeidsvoorwaarden hoefden te worden overgenomen. Volgens het Hof was er namelijk wel sprake van een liquidatie van het vermogen van de vervreemder en was er tevens sprake van toezicht van een overheidsinstantie. De bonden, die namens de werknemers optraden, gingen in cassatie. De Hoge Raad heeft het Europese Hof van Justitie vervolgens diverse (prejudiciële) vragen voorgelegd.
Ook het Hof is van mening dat er sprake is van liquidatie van het vermogen van de vervreemder als de faillissementsprocedure is voorbereid. Aan dit criterium is volgens het Hof voldaan in het geval een pre-packprocedure ertoe strekt in de faillissementsprocedure de liquidatie van een draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden.
Voor een pre-pack is dus wel ruimte, mits de procedure onder toezicht van een overheidsinstantie staat. Daarvan is volgens het Europese Hof van Justitie sprake in het geval de pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Aangezien een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris bij wet in Nederland geen bevoegdheden zijn toegekend, wordt (op dit moment) niet aan deze voorwaarde voldaan.
De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden begin oktober 2023 vernietigd. Volgens de Hoge Raad is de faillissementsuitzondering niet van toepassing waardoor werknemers met behoud van dezelfde arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan.
Conclusie
Op dit moment is er voor de pre-pack nog geen wettelijke basis waardoor werknemers met dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaan. Door een wet in te voeren waarmee een basis voor de pre-pack wordt gecreëerd, wordt aan de derde voorwaarde uit artikel 5 lid 1 van de Europese richtlijn voldaan. Als ook aan de andere twee voorwaarden wordt voldaan, zal de pre-pack onder de faillissementsuitzondering vallen waardoor het personeel mogelijk niet met dezelfde arbeidsvoorwaarden hoeft te worden overgenomen.
De wetsvoorstellen "Wet continuïteit Onderneming I” en “Wet overgang van onderneming in faillissement” liggen al jaren op de plank in verband met de ontwikkelingen in de jurisprudentie. Nu de Europese en Nederlandse gerechtelijke instanties zich hebben uitgesproken, is de wetgever aan zet.
Daniël Verstraten
Advocaat
Altijd op de hoogte blijven? Volg ons op Linkedin!